西安市人大网欢迎您!
当前时间为:

当前所在位置:首页 > 专题报道 > 正文

规范立法技术 提高立法质量
发布者:李磊    发布时间:2010-12-09 00:00:00    来源:市人大常委会法工委

20101130日)

赵建纲

立法技术运用反映了立法水平乃至法制文明水平。

2003年底,省人大常委会主任会议通过了《陕西省地方立法技术规范》,标志着我省地方立法技术工作的规范化、制度化取得重要进展。

一、立法技术的发展和研究

经验立法—→科学立法

古典立法—→现代立法

古代立法:欧洲奴隶社会的罗马法和中国封建社会的唐律达到了同时代的最高水平。

罗马法体制完备,结构庞大,有公法与私法、实体法与程序法之分(古代社会一般诸法合体),特别是罗马法的物法确立的物权、债权关系以及一系列民法基本概念,对现代民法产生了极其重要的影响。恩格斯称罗马法的立法技术是“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现”(《马克思恩格斯全集》第二十一卷,第454页)。

唐律是中华法系的典范,对我国和亚洲许多国家封建法律制度的发展提供了样本,唐律科条简约、繁简适中,以及与律文具有同等效力的疏义注疏确切、例举适当的特点,是封建社会立法技术的一大进步。中华法系实体法与程序法、刑法与民法诸法合体,是其重要特色,其中有关政治统治的刑法、行政法相当完备,有效地维系了大一统的中国封建社会。

罗马法长于私法,中华法系长于公法。

古代法律总体上比较粗简,立法的非民主化,法律渊源的复杂多样,皇帝敕令的任意性,都影响了立法技术的科学化、规范化。

近代资本主义社会,生产力水平的提高,社会分工的精细,科学文化的发展,宪政制度的实施,为立法技术的改进和提高创造了条件。19世纪是发达资本主义国家基本法大规模立法时期,形成了以宪法为根本法、部门法分类具有不同地域特色的法律体系,其中主要是大陆法系、英美法系两大法系。

大陆法系以法国、德国、意大利、荷兰等为代表,日本、旧中国主要学习大陆法系。大陆法系继承了罗马法的传统。   

英美法系以英国、美国为代表,包括加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡等英属殖民国家。

大陆法系采用了严格的成文法形式,判案要有明确的法律依据,法庭实行纠举式的审理方式。

英美法系是成文法加判例法,(照老规矩办事)法庭实行抗辩式的审理方式。

经济全球化和国际关系频繁交往,一些法律概念用语、结构、原则趋向世界通用化。

二、立法技术概念

广义说认为,立法技术是立法实践中形成方法、技巧的总和,包括立法体制技术、立法程序技术和立法表达技术。狭义说认为,立法技术是法表达的方法、技巧,包括法的结构营造和语言表述。

相对来讲,狭义立法技术比较接近立法实务。

三、关于立法技术规范

立法技术规范是立法技术运用的具体规则和要求。

立法技术规范是在把握立法一般规律、汲取立法技术研究成果、结合立法技术惯例和总结立法经验基础上形成的。

2010年上半年,全国人大常委会法工委发了一个《立法技术规范(一)》供地方立法参考。

制定地方立法技术规范:

一是法制统一的要求。法制统一不仅是立法内容的要求,立法的技术形态和概念、语言表述上也要保持一致。

二是建设中国特色社会主义法律体系的需要。地方立法是国家立法的补充,地方性法规是我国法律体系的组成部分,地方立法技术必须遵从国家立法的基本范式,使地方立法与法律、行政法规在层级分明的基础上保持形式上的规范性、系统性。

三是提高地方立法质量的要求。立法质量既包括立法内容的科学合理,也包括立法形式上的科学合理,而形式上的科学合理有利于准确体现立法意图和法规的执行。

四是提高立法工作效率的需要。提供一个基本的范式,使大家有所遵循,这样在法规起草、审议、修改过程中,减少在立法技术方面的争议和修改量,把注意力更多地集中在立法内容上。前面都是从正面提出的。

立法技术失范的问题比较突出。

立法技术规范重在法的载体---法的文本语言表达和结构安排方面。

立法技术规范主要是法规结构、立法语言表述和立法文件制作的方法和模式三方面,今天主要讲法规机构和立法语言表述,立法文件制作对部门来讲主要是写好说明和提供参阅材料,其他文件都由人大机关同志完成。

四、法规结构的技术规范

法规结构的技术规范解决的是法规内容和形式(条文)布局谋篇的合理性、逻辑性问题。

1、总体结构

法规的总体结构包括内部结构和外部结构。起草、审议

修改法规草案,首要考虑的是内部结构问题,解决什么问题、从哪方面规范和内容怎么安排,都要有一个基本的线索。其次考虑的是外部结构问题,即总则、分则、法律责任和附则,按这个顺序形成法规的基本框架。

关于内部结构问题。法规内容按照相互逻辑顺序关系、事物发展的过程安排总则、法律责任和附则的内容有固定的位置,主要是分则性的内容安排。分则性的内容安排一般几种情形:

1“先因后果”式,即先对某些事项、行为提出要求,再作出保障性规定。

2“自然进行”式,如某些事项的范围、申请、受理、批准、决定、监督或者规划、施工、验收、养护、管理等事理顺序。

3“并列进行”式,如行政管理行为、市场主体行为、争议调处等,或者社会责任、政府责任、单位责任、家庭责任、个人责任等一件事情分别道来。有时不同情形交织在一起,需要理出一个基本的条文编排线索。

内容编排的一些惯例:

1)通常由一般到具体、由总到分、由大到小、由宏观到微观;

2)主体性规定置前,行为性规定置后,主体、行为混合型的,较大的主体和行为置前,较小的主体和行为置后; 

3)重点的核心的内容置前,次重的辅助的内容置后;

4)偏重行政许可的内容置前,偏重一般行政管理行为的置后;

5)有先决条件的规定置前,没有先决条件的规定置后;

6)体制性规定置前,实施性规定置后。

这些编排的惯例还要结合立法的具体内容考虑,以使布局合理,层次清晰,符合人们的认知心理和思维规律。

2、章、节

章是法规结构最大的单元,其次是章内的节。少数法律

有编,行政法规、地方性法规还没有这个形式,今后精细化立法,法规的篇幅可能扩展,也许会出现编的形式。

章是将某一方面或某一类规定集中起来,起一个章名,就构成一章;如果一章中的条文较多且有若干组相对独立的内容时,分组集中,也起一个节名,就构成节。章、节的设置是为了法的结构层次更分明、更清晰,章、节的组合过程也是内容的编排过程,章、节组合不当反映了内容编排逻辑事理不严密。

章一般不少于四条,节一般不少于两条,这是底线,不是够四条、两条就分章、分节,可分可不分尽量不分,能合并尽量合并,避免法规形式上支离零乱。

3、条、款、项、目

条、款、项是法构成的基本单位,目在法规中较少。条内可设款或设项,款内可设项,项内可设目。条、款、项的条理清晰,有利于设置对应的法律责任和法的实施。

条的内容具有相对的独立性和完整性,一条一般只规定一件事项。条按照从一般到特殊、从抽象到具体、从共性到个性、从全局到局部的顺序展开。为了便于审议和理解条文,法规草案在条的序号之后加注条旨。条旨是立法上的术语,其作用在于指明和指引该条所规定的内容,相当于条的名称。条旨必须明确、单一,如果不能用最简明的词语概括条旨,就说明条文内容有可能有含混、杂糅之处,必须予以拆解分条。提请表决时,删去条旨。今后可考虑通过的法规不删去条旨,以便于社会公众学习理解条文。

款是条中的自然段。条的内容包含两层以上相关联的意思,放在一个自然段中不合适,又不宜分条处理的,可以分款。一条只有一个自然段的仍为条,一条有两个自然段以上的,一个自然段为一款。条一般不超过四款(自然段),目的是条与条基本均衡。

条款设置不当问题——“一事两说”现象。前一款用肯定的句式说某某事应当及时处理,后一款又用否定句式说不得拖延。正反两说看似全面,实际说的一个意思,凡遇到这种情况修改时只保留一个说法。

是比款小的单位,内容更单一,包含一类或一种情形,通常至少要3,如果少于3项,可以不分项。项在括号里加序号,如:

第十三条〔鉴定机构登记条件〕申请登记设立司法鉴定机构应当具备下列条件:

(一)有明确的司法鉴定业务范围;

(二)有业务范围内所必需的场所、仪器、设备;

(三)有业务范围内所必需的通过计量认证或者实验室认可的检测实验室;

(四)每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人;

(五)有进行司法鉴定业务一定的资金保障;

(六)法律、法规和规章规定的其他条件。

法医类司法鉴定机构应当在医学、法医科研教学单位和三级甲等医院中遴选。

项前有一段引导语和若干项结合起来作为一个自然段看待,前面的项后面用分号;最后一项用句号,可以作为一条,也可以作为一款。

目,项的内容仍需细分的,可以设目。

五、立法语言表述技术规范

立法语言是在运用本国语言文字表达立法内容时形成的一种特定风格特征的语体形式。

秦商鞅说:“圣人为法,必使之明白易知。”

唐高祖李渊说:“本设法令,使人共解。”

唐李世民说:“国家法令,惟须简约。”

明太祖朱元璋说:“法贵简当,使人易晓。”

拿破仑参与制定民法典时对语言的要求,就是要让普通民众都能读懂。《拿破仑民法典》语言的准确、简洁,堪称法语的楷模,以致司汤达在创作《帕尔玛修道院》时每天必读,从中得到运用语言艺术的启示。但有些国家的法如德国法律具有理性传统,抽象概念较多,一般人不易理解。

我国当代法律的语言表述力求明白晓畅、简洁易懂,有利法的普及和执行。

●立法语言的基本风格特征:

一是准确规范的书面语言,不用方言、俚语,不用中文夹外文(如“人均GDP”),也不用网络语言;

二是肯定的、具体的和直截了当的,不是阐理性的、形象性的和宣示性的;

三是平实的、中性的和客观的,避免渲染性、情感性和主观性色彩;(立法者中立,以示公正。)

四是表达相同意思的词语千篇一律,忌同义词、近义词交替使用。

立法语言在力求具体、明确的同时,有时也使用一些模糊概念,如“其他”、“较大”、“重大”、“严重”、“及时”、“有关”等用语。

培根说:法律文辞,一要准确,二要有弹力性。

立法不仅提供社会遵从的行为规范,也应当是本国语言文字运用的典范。法律法规中语言文字使用不当,就会起到不良示范作用,有损本国语言的纯正性。

立法语言失范是影响立法质量的一个重要原因。

如宪法第84条第3款有“代理主席职位”的规定,其中“代理······职位”就属动宾搭配不当,正确的说法应当是“代理······职务”。又如1993年宪法修正案第6条规定“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。”这显然说不通,责任制是经营管理方式,不是所有制形式,1999年宪法修正案对此作了修改。

●立法语言技术规范:

1.关于法规名称

美国一些法律还一法两名,有正式名称,还有以议员名字命名的“俗名”,如《外国人登记法》又称“史密斯法”,《国内安全法》又称“麦卡锡法”,《劳资关系法》又称“塔夫脱—哈特莱法”。

我国法的名称构成的基本范式:行政区域名称+法的主题(规范事项)+法的类别名称,名称下附加题注

法律都有“中华人民共和国”国名,

行政法规实施法律的有国名,如《中华人民共和国食品安全法实施条例》、《中华人民共和国专利法实施细则》,涉外的行政法规有国名,如《中华人民共和国知识产权海关保护条例》,《中华人民共和国公司登记条例》。多数行政法规没有国名,如《城市房屋拆迁条例》、《劳动教养条例》、《宗教事务条例》。有的行政法规即使涉及外国人,如《婚姻登记条例》也没有用国名。

地方性法规首先要表明地域名。表明所属地方,还表明法的层级是“国”字号还是“地”字号。

法的主题是法所规范的事项,集中体现法的基本内容,一般用一个名词性词组表述,要直白、凝练、概括。

法的类别名称有法、条例、规定、办法、规则、细则。

法的题注是法名的附属部分,表明该法由哪个机关、哪年哪月哪日制定,哪年哪月哪日修订或修正,批准的法规还要注明批准机关和时间,最后用括号括起来,作用相当法的出生说明。

创制性立法一般为条例,内容单一且条文较少的为规定,实施性立法为办法,程序性立法为规则或细则。

  法规案提交人大常委会审议时,名称后加“(草案)”,法工委、法制委审议修改提交常委会审议、表决时,表述为“草案修改稿”、“草案修改二稿”、“草案表决稿”。法工委提交法制委审议的还有“草案修改建议稿”。

给法起名时应注意:

一是法规中既有调整行政管理关系的内容,又有调整市场主体之间关系的内容,法规名称中不宜冠以“管理”,避免以偏概全,行政管理色彩过重。

二是创制性地方性法规一般用“条例”,实施性立法一般用“实施《xx法》办法”。

三是名称中一律不用“暂行”、“试行”这类表示立法成熟度的措辞。

地方性法规修改时涉及法名时应注意:

1)同一事项地方立法在先,国家立法在后,地方性法规要根据国家立法修改,但基本框架不变的,就不要另起炉灶,将原来“条例”改为“实施办法”,应保留地方立法的原创性和延续性。

2)修改法规时,可对名称适当修改,如主题略作增删,加上“管理”或去掉“管理”,“规定”改为“条例”,不需作法规废止处理。

3)法规全面修改的,法规名称、内容和结构修改幅度较大,可按新立法规处理,原法规废止。

4)法规名称不变,内容作较大修改,按法规“修订草案”处理,将修改的内容和不修改的内容写在一起;修改幅度较小和结构不改变,按法规“修正案草案”处理,最后通过一个修改决定。

5)修订法规在题注中写明立法机关某年某月某日修

订,修正法规在题注中写明根据立法机关某某决定修正。修订法规要“伤筋动骨”,修正法规是“缺啥补啥”或“改几条是几条”。

2.关于总则

法律法规一般分三部分:总则、分则和附则。

大多法的附则前有一章叫法律责任,我们可以看作罚

则,从分则中分出来单独作为一部分,但不是所有的法都有法律责任。不分章的法也按这四部分内容排列。

总则意思是总的规则、法则,对该法起统领作用。总

则是法一般的普遍用语,宪法称之为总纲,民法通则称之为基本原则。总则这种立法体例古今中外大体相同,叫法有别,汉称具律,隋唐至明清称名例,外国法以前有译作法例的,现通译为总则或一般规定

    立法目的表述

立法目的按照由近及远、具体到抽象、直接到间接、微

观到宏观层层递进的逻辑顺序表述,主要强调立法的针对性、正当性、目的性。立法是为了解决现实问题和为现实社会服务的,忌用空话、套话、大话,应实在一些、贴切一些。

实施性法规的立法目的不重复或增删上位法的立法目的,直截了当地写“为了实施《XX法》,结合本省实际,制定本办法”。

    立法根据的表述

写直接的上位法根据,没有直接的上位法根据,就不要写“根据有关法律、行政法规”这样的套话,直接写“根据本省实际需要”。实际需要是立法的实践根据。

“不抵触”原则与“根据”原则,是人大立法与政府立法的根本区别,“不抵触”本质上是一种创制权,“根据”本质上是一种执行权。

    概念界定或解释的表述

立法中的用语概念界定或解释,只能确定一种本法使用的特定含义(许多文学语词可作多义性解释),避免不同人的不同理解。

法律法规中的概念界定或解释,有时与一般语汇的词义不完全等同,往往通过扩大或者缩小词义的方式,拟制一个法的用语概念和指定义。但不能与语词通常意义相去甚远,如果不靠谱就是主观臆造。

遵循定义的逻辑规则,两种不当:一是同义反复,等于什么也没说明白;二是否定词进定义,紧缩为“甲不是乙”的句式,到底是什么也没说明白。

概念界定或解释可以写在总则和附则中,一般在题目中出现,贯穿法律法规始终的基本概念,尽可能先做交代,通常写在总则第二条;也可以写在第三条,即先写适用范围,再写概念界定或解释。放在附则中作概念界定或解释的,一般是法规中个别条款中专业术语的概念界定或解释,有补充说明、注释的意思。

    法规原则的表述

法规原则是一部法中调整某种社会关系的基本准则。

规原则应当提炼准确,高度凝练并能统领法规内容,法规中的具体规定不得与法规原则相矛盾。

法规原则可以是该事项的管理原则,也可以是该事项的

基本管理制度,例如:“村民委员会选举坚持公平、公正、公开和直接选举、差额选举的原则。”(《陕西省村民委员会选举办法》)法规原则后面的具体的管理制度和措施都是根据法规原则或基本管理制度展开的。地方性法规有的条文较少或内容单一的,或者实施性法规,一般不写法规原则,可写可不写的也不写,不要个个法都要搞些法规原则。

    适用范围的表述

法的适用范围包括人的范围、行为范围、地域(空间)范围、时间范围。

人的范围指法调控的特定人群和组织,亦即承载权利、义务和责任的主体。

行为范围指法调控的社会行为,亦即法处理的特定社会活动。

地域范围指法效力的所及范围,亦即法的效力空间。

时间范围指法效力何时发生,何时失效。

西安市地域范围表述可统一规范,形成约定俗成的模式:

本市行政区域内”指西安市13区县城乡。

本市城镇”包括西安城区、区县政府所在地和其他建制镇,不包括农村。

市区”指西安城区公共交通通行的范围(规划上称“建成区”,不包括远郊区公交)。

●执法主体(主管部门)的表述

执法主体及职责要明确、肯定,切忌职责交叉、多头管理。

行政管理体制三种模式:属地管理、层级管理和双重管理也就是“条条”、“块块”、“条块结合”。也有从组织系统角度划分为:垂直管理体制、分级管理体制、双重管理体制,

行政管理体制与具体事务管理有联系,但不完全等同。前者侧重组织系统,后者侧重事权划分,简政放权主要指的是下放事权,也就是具体的行政管理权。

1.政府作为执法主体的,地方性法规一般表述为“省人民政府统一领导本省XX工作,设区的市、县(市、区)人民政府负责组织本条例的实施”,或者“各级人民政府负责组织本条例的实施”。

2.政府部门和直属机构作为执法主体的,可作不同表述:

1)部门名称、职能比较固定且上下一致的,按部门名称规定,如财政、公安、民政、审计、监察、税务,按XX部门”模式表述。市上的地方性法规也可以直接称市财政局市公安局、市民政局、市审计局、市监察局、市税务局。

2)其他政府组成部门一般表述为XX行政部门”,如发展和改革行政部门、住房和城乡建设行政部门、国土资源行政部门、农业行政部门、林业行政部门、交通运输行政部门、环境保护行政部门、教育行政部门、卫生行政部门、文化行政部门等。

3)有的部门名称上下不一致,可按职能表述,如XX工作主管部门”(市政建设主管部门、房屋登记主管部门、物业管理主管部门、职称评审主管部门等)。

3)政府直属机构表述为XX管理部门”,如“工商管理部门”、“物价管理部门”、“质量技术监督管理部门”、“文物管理部门”、“食品药品管理部门”、“新闻出版管理部门”等。

4)个别部门按特定方式表述,如“司法行政部门”不能省略“行政”二字,“海关”不加“部门”或“机关”。

协管部门的表述。

涉及多个协管部门的,一般表述为:“县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内共同做好与XX有关的工作”或者“县级以上人民政府XXXX部门,按照各自的职责,协同XX主管部门共同做好XX工作”。

几个部门分别管理的事项,如食品安全(包括食品加工小作坊和食品摊贩管理),卫生、农业、质量监督、工商、食品药品监督管理等部门均有职责,这类多部门管理的事项,通常在政府领导下,须一一列举相关部门

实践中,起草部门为了今后有效实施法规或者平衡各方面的职权关系,列举了许多协同部门,往往一长串,列的越多职责越模糊,哪个部门名称改了还得改法。所以一般不列举多个协管部门。

3.其他国家机关的表述

人大及其常委会用全称表述。

法院概括表述为“人民法院”或者“审判机关”;需要区别的,表述为“基层人民法院”、“中级人民法院”、“省高级人民法院”。

检察院概括表述为“人民检察院”或者“检察机关”;需要区别的,表述为“县(市、区)人民检察院”、“设区的市人民检察院”、“省人民检察院”。

西安市地方性法规可直接写为“市中级人民法院”、“市人民检察院”。

3.关于分则

分则是立法的中心内容,也是总则的具体化,一般分若干章。分则主要规定权利义务、部门管理职权与职责、办事程序、一些具体的管理措施和制度,涉及到行政许可、行政收费、行政强制等等,这些被称为法律规范。

法律规范是一个法学术语,指法确立的社会行为规则,规定人们应该怎样、可以怎样和禁止怎样。

法律规范的逻辑结构,包含假定、处理和制裁三部分。

假定指规范适用的条件,处理指具体行为模式和规则,制裁指违法承担的责任。

如“机动车行经人行横道时,应当减速行驶;遇行人正在通过人行横道,应当停车让行。”(《道路交通安全法》第四十七条)“机动车行经人行横道时”、“遇行人正在通过人行横道”就是假定,“应当减速行驶”、“应当停车让行”就是处理,“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者二十元以上二百元以下罚款。”(《道路交通安全法》第九十条)就是制裁。

法律规范按性质可分为授权性规范、义务性规范、禁止性规范;按刚性程度可分为强制性规范、任意性规范;按确定程度可分为确定性规范、委任性规范、援用性规范。

其中授权性规范、义务性规范、禁止性规范是法律法规的主体部分,此外按照不同标准,还可以分为公法法律规范与私法法律规范、固有法律规范与继受法律规范、原则法律规范与例外法律规范、普通法律规范与特殊法律规范、国际法律规范与国内法律规范等等。下面简析几种常用的规范。

1、授权性规范

授权性规范是指赋予公民、法人及其他组织权利和国家机关权力的规定,一般在权力或权利的主体之后使用“可以┄┄”、“有权┄┄”、“有┄权利”、“不受┄┄侵犯”、“不受┄┄干涉”的句式表述。

设定授权性规范,一是不得损害国家利益和公共利益;二是有利于实现宪法、法律赋予公民、法人及其他组织权利和国家机关权力;三是兼顾各方面的利益,有利于协调社会关系;四是公民、法人和其他组织权利的规定应当具体明确,上位法对权利未作限制的,地方立法不得作限制性规定

授权性规范的对象分为两类,一类是国家机关,所授之权为公权,文字表述为“权力”;一类是公民、法人和其他组织,所授之权为私权,文字表述为“权利”

公权遵循“法无授权皆无权”的规则,国家立法、行政、司法机关的权力必须通过法律法规授权获得的。国家机关对所授权力必须作为,不作为即违法,所以国家机关的权力也是职责,只是在具体执法上有一些“可以”的选择性。

私权遵循“法不禁止皆自由”的规则,公民、法人和其他组织的权利不完全是法定的,可以通过授权性规范获得,也可以通过章程、合同、口头约定获得,还可以自然获得,只要法不明文禁止,又不损害国家利益、公共利益和侵犯他人权利。私权不宜笼统讲既是权利又是义务。法定权利由法律调整,非法定权利受道德规范和公序良俗调整。

立法要防止泛法化,以为社会生活中的一切事物都可以法定或者法定的权利才是正当的权利,如个人穿着打扮、习惯爱好、思维意识等等,只能通过教育、引导、示范的方式影响,不能用立法调整,立法过多的侵入人的自然权利领域,会窒息人们的自由和社会创造的活力,而合理的法定权利和较大空间的非法定自然权利的理性运用,是激发社会发展和创造活力的基本条件。只有当一种自然权利与公众利益冲突时,才可能需要立法介入,如生育权是人类自我延续的天赋人权,但人口膨胀制约国家发展和危及民族生存质量时,就不是个人自然权利的问题了。立法实行一胎化,限制生孩子,个人必须承担计划生育的义务,这是国情所致,不须顾及外国人说三道四,但在行政管理规定上应注意人性化,采取物质激励、健康关怀等措施,对一孩父母给予必要的抚慰。

有关国家机关、管理公共事务的事业组织的授权往往与行政管理体制和部门职责联系在一起。对省、设区的市、县级政府或部门职责分别作出规定。部门往往对此意见分歧,横向看,各部门职责交叉问题、部委文件冲突问题时有发生;纵向看,上级机关多强调层级管理,基层多强调属地管理。例如,劳动监察实行层级管理,执法部门按照对应级别对辖区内省、市、县区所属单位进行劳动违法行为检查、处罚;劳动监察实行属地管理,执法部门可以对辖区内所有单位进行劳动违法行为检查、处罚,而不管你所属的是哪一级。市场经济应当减少审批许可事项,许可机关尽量集中,减少审批层次,因此层级管理是必要的,但日常管理和执法应当尽可能放权,以保证管理和执法的效率,因此属地管理必不可少。由于多方面原因,行政管理相对人(单位)多赞成层级管理,认为越到下面越难打交道,因此立法时应当加大对执法管理行为的约束。

2、义务性规范

义务性规范是指要求公民、法人及其他组织履行义务和国家机关履行职责的规定,一般在义务主体之后使用“应当┄┄”、“必须┄┄”、“有义务┄┄”“有┄义务”、“有责任┄┄”的句式表述。设定义务性规范,一是不能在法律之外增加公民、法人的义务;二是义务应当具体可行;三是一个条文只设定一项义务,有关联的几项可以分款或分项规定。法律规定的公民、法人和其他组织的权利,地方立法不能随意增设限制性条款,义务性条款也不能在法律规定之外增设,如法律、行政法规规定了行政许可的条件,地方不能在此基础上再增设条件。有的法规草案规定“公民都有见义勇为的义务”,“公民都有制止违法犯罪的义务”,见义勇为、制止犯罪值得社会尊重和立法保护,但对不负有职业责任的公民而言,没有见义勇为、制止犯罪不能说是违法行为。法律法规中的义务必须履行,不履行就违法,违法就要承担法律责任,这就增加了公民的法律义务。一般来说,封建社会偏重从义务方面规范社会关系,体现了等级、臣服为核心的专制法律观;现代社会侧重从权利方面规范社会关系,体现了自由、平等为核心的民主法律观。所以,就有“宪法是人民权利的保障书”之说,而其他法律都是宪法派生出来的。

3、禁止性规范

禁止性规范是指不允许作为的规定,一般使用“禁止┄┄”、“不得┄┄”的句式表述。设定禁止性规范,一是针对跌破法律法规和社会道德所容忍底线的行为;二是针对有损国家利益和公共利益的行为;三是针对有损他人合法权益的行为;四是针对违反具体行政管理秩序的行为。禁止性规范必定要有制裁措施,这就是法律责任。法律责任有三种写法,一是写在后半部分,即“法律责任”一章,绝大多数法行政法都如此;二是写在具体条文之后,例如刑法每一个刑名的行为之后都写明相应的刑罚。我省市容卫生管理条例也是这样写的,原草案法律责任集中在一章中,法工委研究时认为这个法的行为规范细碎,法律责任太多,前后对照繁复,集中写法律责任不利于法的宣传、遵守和执行,遂改成一条行为规范之后紧接着就是法律责任。三是法律责任形式在法律开始时专章交代清楚,后面再列举行为规范和应承担的责任方式,侵权责任法就是这样。地方立法是对国家法律的补充,许多实施性立法按照“不抵触、不重复”的原则,对上位法明确的法律责任不再重复,一言以蔽之:“违反本条例的行为,按照XX法规定处罚。”或者“违反本条例的行为,法律、行政法规有处罚规定的,从其规定。”从公众来讲多有不便,一法在手有时还不解决问题,还要看上位法的法律责任,但要把上位法的法律责任都抄下来,有时又太多,有重复立法之嫌,这方面没有一定之规,因此地方立法常在抄与不抄、抄多抄少之间犹豫。我以为应从便民出发,该重复的就重复,不能为了法的简当而使普法、用法多有不便。

4、强制性规范

强制性规范是指法的适用主体不能变更和排除的规范。义务性规范和禁止性规范绝大部分属于强制性规范。刑事法律规定、行政管理法律规定都是强制性规范,诉讼法基本上是强制性规范,程序违法也不行的,但有关上诉、申诉的诉权由当事人自主,涉及任意性规范。地方立法一般不对合同内容作出规定,但涉及到一些带有普遍性的事项,需要当事人共同遵循,有时也对合同内容提出要求,甚至要求有关部门制定格式合同文本,以减少社会矛盾纠纷,比如我省物业管理条例就规定了物业管理合同应包含的基本内容,在此之外还要增添什么内容,由双方自行约定。地方立法中应当注意不能为了便于行政管理,把一些民事法律关系转化为行政管理法律关系,但有时需要通过行政合同的方式,给民事主体一定的责任约束,如制定“古树名木保护条例”时,从所有权上讲,有的古树可能是私有的,但所有权人并不能随意处置,有的古树长在村子路当中、农家院子里,影响到车辆出入、农家建房,所有权人也不能动,甚至有的古树枯萎,也不能砍掉,而且古树名木主管部门还要与主人签订管理责任合同,违背约定主人要承担责任,如此保护古树名木,如果不对主人补偿,显失公正。因此条例规定对主人给予补偿,并由专业队伍承当施肥、防虫害的养护责任,这样你与主人签订养护责任书,才能讲的过去,如果主人住房受到古树的影响,应当采取修剪、移植或者另划宅基地搬迁住宅。这种责任书一定是要有利益补偿的,同时要防止不当利用签订责任书的方式,将部门责任弱化或者转化为行政管理相对人的责任。

5、任意性规范

任意性规范允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。民商法贯彻意思自治原则,有大量的任意性规范。例如合同的订立、合同形式的选用、履行的方式等可以由当事人约定。但当涉及第三方人的利益和国家利益、公共利益时,当事人的意思自治就要受到限制,而这种限制就体现为强制性规范,例如企业破产的清偿顺序就是强制性规范。地方性法规大多数是行政管理或地方事务管理性的法规,行政管理机关与行政管理相对人,都必须遵循行政管理秩序,此类立法中的任意性规范并不多。

6、援用性规范

援用性规范也称准用性规范,是指在某个问题上指明具体适用或者参照、比照其他法律法规规定执行。有的具体事项其他法律法规有明确的规定,不需要再作重复规定,为了便于执法守法的需要,有时需有援用性规范做一个指引,指明适用的法律法规规定就行。地方性法规是法律、行政法规的补充,常用这类援用性规范,但实践中应当尽量避免“依照有关规定处理”或者“依照有关国家规定办理”等类似的语焉不详、含混不清的表述。“有关规定”、“有关国家规定”实际上什么都没有指明,违背了立法要求确定性的常识。这方面法律有很好的示范,如有的法律对某一种行为适用刑法规定时,指明适用的条款,并在法律文本之后附有刑法的具体条文,使人一目了然。援用性规范一般援引的是上位法、同位法的规定,不援引下位法的规定,需要下位法规定的,一般通过授权或委任立法的方式要求有关机关制定管理办法解决。我们国家的法制发展,经历了一个先有大量部门规范,后才逐渐上升为法律法规的过程,因此法律法规有时也用类似“按照有关规定处理”的表述,但这种表述应有节制,一是大家都很熟悉的专门的“有关规定”,如户籍管理规定;二是今后有发展有变化的“有关规定”,如鼓励和支持某项产业发展的政策规定。

7、委任性规范

委任性规范是指立法机关指定某一机关指定实施办法或对某一事项具体规定的法律规范。有的叫授权性规定,其实两者是不同的。我国地广人多、发展不平衡和实行多层级立法体制,是委任性规范在立法中运用的前提条件。委任某个机关制定实施办法或具体规定,是一种指令性规定,受委任机关如果不作为,就违背了法的指令。改革开放初期,由于实践经验少,所以立法授权或者委任的规定较多,新世纪以后特别是随着中国特色社会主义法律体系形成,立法进入一个相对成熟时期,作出授权或者委任规定比较谨慎。立法机关以往对一些难以规定的事,通过委任立法交由政府规定,实际上人大难以作出统一规定的,政府也不易作出。我们一个省相当于欧洲一个中等国家,即使在一个省区划范围内,有些事也不能一刀切,因此有时还要委任下一级地方规定,这就是放权。如我省2002年制定人口与计划生育条例时,全省难以确定一个统一的独生子女父母奖励标准,只能确定一个奖励的底线,即独生子女父母奖励每月不低于5元钱,并委任由各设区的市根据各自的经济发展水平决定,有的市定为5元,西安、宝鸡、咸阳和部分县定为10元,延安定为20元,榆林定为50元。委任制定具体规定的机关,一般是省级政府,但专业性较强不涉及社会普遍管理事项的也可以是省级行政主管部门,有时委任若干部门会同制定,如委任财政部门、价格主管部门会同制定某某收费办法,也有时规定报省政府批准后执行。如果全省难以统一规定的事,也可以委任设区的市规定,这类规定一般不写明具体机关,由各市自主决定由人大常委会还是政府规定。这其中还有一个原因,有的市人大常委会制定有决定重大事项规定,如果规定由设区的市政府规定,就有对下级人大不尊重之嫌。现在法律委任地方规定的事项,要么明确省级人大常委会制定实施办法,要么写明由各省、自治区、直辖市规定,至于地方哪个机关规定,由地方决定。行政法规一般委任省级政府制定规章,但有时政府会提请本级人大常委会制定地方性法规。

确定性规范与援用性规范、委任性规范是相对的,指明确规定行为模式和处理,法律法规条文除援用性规范、委任性规范以外,其他都是确定性规范。

从地方立法实务来讲,起草、修改地方性法规要根据调整的社会关系和规范的事项,选择不同的法律规范,遵循相应的语言范式和设定规则,准确的表达立法意图,在与上位法不抵触的前提下,使法规内在关系协调统一,特别是设定授权性规范、义务性规范、禁止性规范,要注意权利与义务、权力与责任、权利与权力设置的科学性、合理性、操作性和低成本性。由于立法事项、起草者身份的不同,法规草案中权利义务、权力责任偏重点就有可能不同,行政部门要求立法一般着眼解决行业管理中的实际问题,但个别部门偏重收费权、许可权、处罚权、管理权,如违背上位法规定将属地管辖改为级别管辖、交叉管辖改为独自管辖等,甚至要求将不得罚款的事写成罚款、由市场调节的事写成行政许可的事等等。省人大常委会及有关委员会、法制工作机构审议、审查修改草案时,其中一项重要任务就是要将不合理、不公正的规定剔除出去,该给的权给够、给足,不该给的一点不给,通过法制实现权力的合理配置,增强行政管理效能,也让社会公众信服法制,遵守法制,维护法制。

4.关于法律责任

法律责任部分主要规定对违法行为追究的惩戒措施,起预防和追溯违法行为的作用。违法行为付出的代价大于获益时,违法行为才能得以控制,这是设定法律责任的基本目的。   

三大法律责任体系:刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任(行政处罚、行政处分)。

三大诉讼制度:刑事诉讼制度、民事诉讼制度、行政诉讼制度。

国家赔偿的法律责任体系和诉讼制度《国家赔偿法》规定了行政赔偿和司法赔偿,是一种全新的国家责任形式,不归传统的三大法律责任体系和诉讼制度范畴。

宪政法律责任,主要涉及违反国家民主政治制度、政体制度、立法制度等党政行为的处理。行政法规、地方性法规、规章、政府规范性文件实行备案审查就是一项重要的宪政法律制度。但政府部门规范性文件向政府法制办备案不属宪政法律制度,是政府内部行为。目前宪政法律责任系统化、规范化还没有形成,这也是宪政性法律执行不尽人意的原因之一。

刑事法律责任只能由法律设定。民事法律责任由法律设定,行政法规、地方性法规设定民事法律责任,不能违背法律原则和规定,实际没有多少立法空间。行政法律责任法律、行政法规、地方性法规和规章都可以设定。

行政法律责任分两类,一类是行政处罚,一类是行政处分。行政处罚法规定,法律可以设定各种行政处罚;行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,部门规章、地方政府规章罚款限额分别由国务院和省级人大常委会规定。

罚款是从处罚对象合法收入里收缴部分收入,以作为对违法行为的惩罚(违法所得、非法财物则予以没收),这不是任意一个单位有权能做的事,只能由有权制定法律、法规和规章的机关规定。

行政救济渠道:行政听证、行政复议、行政诉讼。法律对行政复议、行政诉讼有明确规定,地方立法不作规定。按   

听证的法定事由:责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款处罚决定,要告知当事人有要求举行听证的权利。有些罚款数额较高听证数额还可以低一些,这样不同法规罚款听证数额就不同,如《陕西省城市市容环境卫生条例》规定听证数额个人是2000元、单位是1万元;《陕西省建筑节能条例》规定听证数额是20万元,这样规定是为了保证公民、法人组织在不同领域、不同行当都享有行政救济权。

行政处罚设定概要:

1、在法定权限范围中设定行政处罚;

2、上位法已经有处罚规定的,下位法可以在上位法规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内再作具体规定。

3、充分考虑违法行为对社会的危害程度。处罚应大于违法得到的好处,方可抑制违法的意念和冲动,减低行违法发生的机率。

4、不同法中的同类事项处罚大体相当,避免设罚的随意性。

5、每一个罚款的幅度上下限一般为5倍之内,危害后果差异较大可在10倍之内,实践中这个尺度还可以缩小,原则上行政执法裁量权不宜过大

6、处罚听证不是每个法必有,可根据实际情况设定,但较大数额单位一般掌握在个人2000元、单位是1万元(我省立法技术规范定个人2百元,偏低)。

7、听证的较大数额是一个相对数额,根据罚款的具体数字确定,既不能个个处罚都听证,也不能没有听证,一般听证掌握在罚款数额一半以上,如罚款1万到10万,听证数额定在67万,不影响执法效率和过多的增加执法成本。

12是法律问题,3-7是科学性、合理性问题。

5.关于附则

附则主要规定过渡性事项、附带的用语解释、施行日期、废止旧法规等内容。注意三个问题:

1过渡性条款的表述。新法通过以后,原先有的管理体制、方式或者规定要改变,有时需要有一个过渡性条款,对以前符合规定的事,现在不符合了怎么办,要有一个交代和安排,过渡性条款设置在施行日期条款之前,一般表述为“本条例施行前┄┄(某种事实),应当自本条例施行之日起XX(期限)内,按照本条例XX条(或“有关”)规定┄┄(如何处理)。过了特定时间以后,这条规定就不执行了。  

2施行日期一般自通过之日到施行日期有两个月,给行政管理相对人一个准备期,也给行政管理人按新规定办事的合理期限。西安市报批法规在省人大常委会批准以前,有时隔两、三个月甚至四个月,因此批准时确定的施行日期,不一定需要两个月。这期间,报批的法规已经媒体披露,相关部门和社会已经有所了解和准备。

3)修订法规施行日期的确定。修订草案是对法规进行全面修改,新规定和老规定写在一起,整体审议通过;修正案草案是对法规进行个别条文进行修改,审议通过一个修改决定,再根据修改决定对法规进行修改后重新公布。修正案不需要更改原来法规施行的日期,修订法规涉及施行日期问题,现在通行作法是修订法规按新制定法规处理,重新确定施行日期;如果需要自公布日期施行的,可在公告中明确,并在题注中注明,原法施行日期不要动了。

6、其他表述规范

1应当必须。“应当”与“必须”都是一种义务性要求,凡是法律法规要求“应当”的,义务人不能不“应当”, “应当”和“必须”的法律效力是同等的,都表达事理、情理和法理的必要。 

区别:“应当”侧重指引,“必须”侧重强制;

“应当”重在阐理,“必须”重在命令;

“应当”语气较轻,“必须”语气较重。

1、可用“应当”也可用“必须”时,一律使用“应当”表述。

2、上位法用“必须”的,下位法重申时也用“必须”。3、科技性要求、特别强调的或因调整措辞需要可用“必

须”。(一句话里有两个“应当”的情况)

4、实体性的规定用“应当”,程序性的规定有时用“必须”。

5、“必须”可对政府及其部门,避免针对社会公众。(法律法规是人民意志的表达。公职人员是公仆。)

注意:可用可不用“应当”的,一律不用,法律法规本身就是一种命令体,不用“应当”也明白,就可以省略。

2依照、按照、参照、比照

“依照”用于遵循上位法和法律法规为依据的;

“按照”用于遵循同位法和本法

“参照”顾名思义参考仿照,不是硬性规定,但条件相似情况下应当执行或者变通执行。

“比照”比参照程度稍进一步,用于比对按照已有的标准、方式对应执行,不比照执行就是违法,因此“比照”之前不用“可以”这类选择性词语修饰。

3会同、商

“会同”前面是牵头者,后面是参与者,指有关方面共同作出决定或采取行动的事项。

“商”前面是主办方,后面是参商意见方,指间接涉及有关部门职权,为了使主办方作出决定或采取行动更稳妥、更协调,要求主办方履行的一项程序性义务,有一些“知会”对方的意思。如果主办方不依法“商”有关部门,属程序违法;如果主办方依法“商”有关部门后,作出决定或采取行动,由主办方承担法律责任。

 

    关于立法工作流程问题

1、            政府起草阶段;

2、            有关委员会审议;

3、            法制工作委员会调研修改;

4、            法制委员会统一审议,提交表决稿。

 

结语:立法技术规范只是提供法规制作的基本方法和模式,力求在法规形式上尽善尽美。立法更重要的是内容,只有内容和形式的完美结合,才能保证立法质量。规范也只是一些一般的规则要求,实践中可以根据具体情况对立法技术运用灵活变通。

 

 

谢谢大家!